第二届知识产权与标准发展论坛

在工业和信息化部电子知识产权中心最近举办的“第二届知识产权与标准发展论坛”上，政府、产业界、法律界和学术界的代表，以FRAND原则适用、禁令救济、专利运营模式等热点问题为主线，分别就权利平衡、政策模板和政策改革等宏观问题和HDMI捆绑许可、SDO知识产权等前沿具体问题进行了深入的探讨和交流。《中国电子报》今日特推出“知识产权专题”，摘登部分代表的精彩发言，以飨读者。

最高人民法院知识产权庭副庭长金克胜

建立知识产权司法保护制度

•建立起更加透明、公平、合理、平衡的知识产权司法保护制度。

•人民法院为产业发展和技术进步营造良好的司法保护环境。

有关技术标准的知识产权纠纷，涉及专利法、合同法等领域的许多法律问题，也涉及知识产权、执法政策等问题。相关纠纷的产生，本质上源于技术标准的开放性、公共性与知识产权的排他性、独占性之间的矛盾。

一方面通过将相关技术纳入或者上升为各类技术标准，有利于促进相关技术的产业化和推广运用，推动行业发展和社会进步。另一方面，标准权利人依赖于强有力的知识产权保护，保护其创新成果，获得必要的回报，以保证后续的创新，推动技术不断发展。

在确立有关技术标准的知识产权保护规则和执法政策时，应当妥善处理好两者的关系，要兼顾不同利益群体的合理诉求，综合考量技术进步、产业发展、消费者福利以及维护公平竞争秩序等因素，合理平衡权利人、标准组织、竞争者以及社会公众之间的利益。

近年来业界对于技术标准与知识产权保护相互之间的关系的认识在不断地发展，逐步地深入。有关标准化组织的知识产权政策也在逐步地完善。但是有关技术标准的知识产权纠纷却并不少见，给各国的法院、执法部门带来了巨大的挑战。这反映出业界对于既有规则的理解和运行还有争议，也期待着对既有制度进行必要的调整，进一步明细相关规则，建立起更加透明、公平、合理、平衡的知识产权司法保护制度。

不久前，广东省高级人民法院，在华为公司诉IDC公司案中，就专属原则、标准必要专利许可中的竞争问题等方面，作出了有意义的探索和尝试，也体现出司法的态度和导向。这个裁决将对中国乃至世界范围内的相关司法实践产生积极的影响。

人民法院将进一步通过典型案件的裁判和司法解释、司法政策的制定，来明确司法规则和裁判的标准，减少和消除不确定因素，增强法律规则的合理性和可预期性，为产业发展和技术进步营造良好的司法保护环境。

国家工商总局杨洁处长

进一步细化反垄断规章指南

•在标准实施中，注意那些具有市场支配地位的经营者。

•确立一个原则，把知识产权和其他的财产权平等对待。

中国的反垄断法和知识产权问题产生的交集之处，就是国家反垄断法第55条规定的——经营者正当行使知识产权的行为，不适用反垄断法，但是经营者滥用知识产权，采取不当竞争行为，适用反垄断法。

在具体的执法中，正确界定哪些是有可能产生排除竞争效果的滥用知识产权行为，还需要进一步细化一些指南、规章，为经营者的经营行为提供一些可确定性。

从2009年开始，国家工商总局一直在研究知识产权领域反垄断执法问题。从去年年底开始，我们开始拟定工商行政管理机关关于禁止滥用知识产权、限制竞争行为的规定。无论是在指南还是在规定制定的过程中，垄断问题一直都是我们重点研究的问题之一。

对于标准在制定和实施中，可能出现的垄断行为，集中表现在涉嫌滥用市场支配地位的问题上。在标准实施中，注意那些具有市场支配地位的经营者，在它的技术标准成为标准的必要专利技术以后，有没有出现违反公平、合理、无歧视的原则，没有正当理由拒绝其他的经营者使用专利技术的现象。

我们确立了一个原则，把知识产权和其他的财产权平等对待，就是说分析认定经营者是不是具有市场支配地位，要根据反垄断法完成市场支配地位认定和推进标准认定。

工业和信息化部电子知识产权中心顾问巫晓倩

构建标准专利池

•要解决FRAND原则的不确定性问题。

•应推出许可费叠加的改革措施。

FRAND(公平、合理、无歧视)原则对标准的制定有一定的积极促进作用。由于FRAND原则在概念上还具有一定模糊性和抽象性，不能有效地避免专利实施过程中的IPR(知识产权)风险，甚至有可能引发许可费的纠纷，从而影响产业实施知识产权战略的成本。

一是要解决FRAND原则的不确定性问题。有企业提出按模块收费。二是推出许可费叠加的改革措施。ETSI等标准化组织不断地改革和完善知识产权政策，也曾经尝试过通过设定许可费的上限来解决这一问题。当然由于各方面的一些原因，相关的改革成效有限。因此，要从政策方面明确FRAND原则很困难，有必要引入法院和司法仲裁，从司法层面予以解决。

由于标准专利在许可实施过程中存在的问题，会逐渐引发一些标准专利的纠纷案件，近年来这类纠纷案件逐渐凸显。专利池是专利许可实施的一种方式，对解决标准专利的一些问题产生积极作用。

标准专利池的构建，可以对专利的许可费形成有效的约束。专利池由于其公开的定价方式，可以进一步明确许可费，这也成为明确FRAND许可承诺的一种有效方式。

通过专利池可以明确设置专利许可费的上限。如果专利池能够尽可能多地纳入必要标准的专利，就可以有效地抑制专利许可费的叠加。专利池可以按照不同的产品形态进行差别费率的定价，一方面能更好地体现专利技术对现有技术的贡献所带来的价值，也能够体现按模块收费的思想内核。目前在司法实践中，标准专利池的许可费已经作为审判的参考。从这一层面看，正好发挥了司法层面明晰FRAND原则的有利作用。

同时，标准专利构建对禁令救济也能产生良性的影响。一方面，专利池是一个多方参与的池子，可以搭建一个许可人和被许可人公开进行许可谈判的平台。这样一个多方参与的、公平的许可平台有利于许可协议的达成，减少使用禁令、发生诉讼的机会。另一方面，我想提出来和大家探讨，供司法实践参考，即标准专利禁令救济是否适用，以是否接受专利池许可作为参考。例如，某一个领域中，技术标准已经组建了专利池，而该专利池又拥有合理的许可模式和许可方式，在行业内具有一定的代表性。如果被许可方不接受该专利池的许可，我们是否可以申请禁令救济?我认为标准专利池具有一定的行业代表性，因此，我们是不是尝试在司法实践中引入“不接受该标准专利池的许可”。

中国的专利池有自己的特点，中国的政府代表公众利益，积极发挥协调作用。专利池的政策要明晰，这个政策明晰包括专利池一般经过专业的评估，许可费透明可操作，贡献者收益也相对合理，从这个层面来说是有利于产业界向新技术的规模投入，最终降低消费者的成本。专利池的设计要合理。专利池可缓解权利人和专利实施者的矛盾，有利于权利人和专利实施者的相互配合，可以使消费者更快更好地享受创新成果。

构建标准专利池，还有许多积极意义。首先相对于双边谈判，专利池的许可成本更低。其次，专利池设置的多方参与的机制，可包括许可方和被许可方，各方在共同平台上进行运营，在一定层面上可以避免专利诉讼，减少相关的诉讼开支。再次，可以达到规模换效应，能够发挥规模效应，因为一个标准专利池，可以最大限度地去吸纳所有必要专利，从而产生更大规模效应。

国家知识产权局张志成副司长

加强专利权人信息披露

•各国更加注重标准当中的专利问题。

•中国已经成为标准化进程的积极参与者。

近年来，各国标准专利领域出现了新的发展趋势。

第一，专利的标准政策制定出现新趋势。一是基本不使用禁令。今年年初，美国司法部和专利商标局发布了联合声明，呼吁法官在专利案件中，慎用禁用的判决。二是必要专利审判赔偿出现了一些新变化，定价机制有所调整。如摩托罗拉诉微软案，从2010年开始，摩托罗拉起诉微软侵犯了它的H.264数字视频标准，要求按照2.25%%的比例支付40亿美元的专利费。最终美国最高法院做出判决，微软只需要支付180万元。三是涉及标准专利过程中实行反垄断规则。比如欧盟和三星之间，就反垄断问题达成了相应的协议。

第二，各国更加注重标准当中的专利问题。今年2月，日本知识产权战略部专门召开会议，研究通过了知识产权强化竞争力实现国际标准化策略的问题。涉及标准的专利活动比较活跃，有关专利谈判的诉讼也比较多。

第三，中国已经成为标准化进程的积极参与者。中国政府高度重视标准化问题，引导企业积极参与国际标准的制定，鼓励企业制定合理标准。同时中国还积极参与国际标准的制定

在推动中国专利标准发展进程中，我们应该加强几方面的工作：

一是积极制定相关政策。涉及标准专利、定点专利权的滥用，应该利用专利权来垄断市场行为，否则专利借用技术标准的管理办法容易形成垄断，必然扭曲公平自由的市场经济秩序。

二是出台涉及行使专利权的反垄断法律规章。借鉴各国有关法律法规，加强国际协调，扩大国际合作，进一步加强中国反垄断法当中涉及知识产权部分的可操作性。完善标准政策，对于纳入标准的专利权进行合理的规制，特别是加强专利权人的信息披露。

三是加强机构和体系的建设。建议在反垄断审查机构中，吸纳标准和专利以及相关部门的专家。培育相关的中介机构，增强中介机构的服务能力，加强专利评议、评估和服务标准化。

四是鼓励相关各方互动，建立公平合理的机制。

商务部纪文华副处长

在海外标准知识产权方面提供帮助

•商务部在世界贸易组织提出了一个关于知识产权所有人问题的提案。

•商务部可为中国企业在海外有关标准和知识产权方面遇到问题时提供一些帮助。

随着数字经济的发展，标准性知识产权问题已经成为国际社会的一个很重要的关注点。标准化组织在制定标准的时候，通常会要求参与标准化组织的知识产权所有人披露其相关的、企业所拥有的技术标准知识产权信息，并且进行评估，遵守公平、合理、无歧视的原则。

相对来说，这些规定还比较传统，操作性还有待于提高，在实践中也存在着不同的情况和不同的做法。从我国的情况来看，随着我国产业升级的加快，我们的数字产品制造能力越来越强，产品出口量越来越大，但是在核心专利问题方面企业还比较缺乏经验，在标准化和知识产权问题上企业交了不少的学费。例如，曾经发生的DVD出口的情况，以及我们对特定市场的数字电视许可，都因为要交纳高昂的专利费而造成了海外市场的大面积放弃。

由于标准中的知识产权问题比较复杂，各国的认识尚在统一中。同时，我国的产业出口遇到了巨大的挑战，对我国的双边经贸关系也造成了一定的影响。商务部在世界贸易组织提出了一个关于知识产权所有人问题的提案。

商务部在中国参与国际贸易的过程中，扮演着非常重要的一个宏观管理者的角色，我们既是中国知识产权的对外窗口，也是我们国家反垄断法的执法行政机构，在市场环境建设和规制这方面，有很大的管辖空间，可以为中国企业在海外有关标准和知识产权方面遭遇不公平待遇时提供一些帮助。

WSGR律师事务所高级顾问STUART M·CHEMTOB

政府应着眼于保护实体的创新活动

•了解专利实体的动机十分重要。

•致力于创新实体的业务模式建立在创新成果的许可之上。

目前，已有包括中国在内的许多国家开始担忧专利海盗问题。有人认为，专利海盗是指购买他人专利，并以费用昂贵、有时是毫无意义的侵权诉讼为威胁，从而获取不合理的高额和解费，而本身既不是实施专利实体，也不是进行创新的实体。

美国联邦贸易委员会认为，专利主张实体其经营模式为购买专利，并试图通过向已经实施专利技术的人主张知识产权从而赢利的企业。

在标准必要专利领域中，收购专利的专利主张实体尤其令人担忧，因为这些专利主张实体既不开发自己的技术，也不使用标准必要专利生产任何产品，所以他们可能与标准制定过程或下游产品市场没有利害关系。这些主张专利实体在本质上属于标准市场的一次性参与，其唯一的目标就是实现许可费和诉讼和解的最大化。

在分析取得标准必要专利FRAND许可的方式是否合理时，了解专利实体的动机十分重要。个人发明者通常自身不具有进入下游市场的资源，他们常常寻找其他途径实现其发明的商业化。个人发明者一般为一次性参与者，与将来的标准制定无利害关系。大学通过资助科研和学术项目来提高研究人员和机构的声望，并向研发人员支付发明报酬，一般没有兴趣进入下游市场或参与将来的标准制定。致力于创新的企业，提供与大学所能提供的类似的益处，他们更关注商业性，致力于开发基于标准的技术。创新企业希望收回科研成本，通过赢利来消减研发风险，他们是反复参与者，以参与新一代标准制定为目标，实现持续经营。而下游产品生产商可能开发自己的标准必要专利技术，同时也可能从其他方收购。下游制造商的动机各不相同，取决于其内部研发标准必要专利的程度和需要取得其他标准必要专利持有人许可的程度。他们通常作为反复参与者，有兴趣确保其技术被未来标准接受。

致力于创新的实体的业务模式建立在创新成果的许可之上。标准必要专利的持有人与标准必要专利的实施者各自可获得的救济并不对称。对每一专利逐个进行侵权的做法，效率很低且不经济;被许可人所希望的并不总是倾向于取得许可。面对不合作的做法，致力于创新的实体可操作的对抗方式可能只有寻求禁令救济。不合作策略造成的结果会削弱大学和其他致力于创新的机构创新的努力和动力，政府政策应着眼于保护这几类实体的创新活动。

华为公司知识产权部副部长樊志勇

交叉专利许可意义重大

•呼吁权利人和制造商能够尽可能地实现统一。

•弥补在某些领域标准研究和专利的欠缺。

华为公司非常积极地参与各种标准的制定活动，参加各种标准组织超过150个，不仅在标准制定中学习标准，使用这个标准，更多的是在标准制定过程中作出贡献，推进标准的继续发展。

保护知识产权对标准技术的发展具有重要的意义。标准专利保护刺激企业投入标准研究，带来了数以万计的标准提案和快速发展的技术。无线通信的宽带速度在近10年提高了100倍，创造了数千亿美元的移动互联网市场，改变了人们的生活。

标准和专利的结合，会导致一些法律问题，垄断就是问题之一。标准专利与生俱来具有垄断权，权利人如果有权力价值最大化的冲动，由此就会产生垄断权滥用的风险。垄断风险最主要的表现为：专利最根本的一个特征就是禁令，具有排他权。但是这个排他权对基本专利来说可能不是一个专利本身的排他权，而是一个标准的排他权，可能会导致一些垄断的问题。

基本专利或者说标准在享有排他权的时候，这个权力的价值是多少?如果一个专利或者标准的实施人在面临禁令的威胁下，要为这个潜在的禁令支付多少费用?面临标准专利禁令(标准禁令)的标准使用人考虑的因素往往包括：可能无法收回的产品开发投资，合同无法交付的违约成本，采购的物料无法转化为产品销售收入导致的呆死料成本，商誉损失等等，而这些因素都不是专利法所支持的专利侵权赔偿或合理的许可费的合法计算因素。

在诉讼中，如果权利人滥用基本专利的排他权，试图以针对符合相关标准的产品的禁令为要挟，通过专利侵权诉讼获得超出专利合理许可费的收益，则司法机关的介入是非常有必要的。

很多纠纷的发生在一定程度上源于制造型的企业和权利人之间有一个分离的趋势。专利交叉许可对产业和谐发展具有重要意义。但是如果权利人和制造商分离，产业就无法从交叉许可中获益了。

如果主要专利权人同时也是制造商，专利人之间可以通过交叉许可，达成一个比较低成本的许可条件。如果制造商在标准、研发方面的投入及相关标准专利价值和其销售规模相匹配，不同制造商之间实际上有机会达成一个零许可费的交叉许可。整个行业包括所有消费者都因此而受益。如果权利人和制造商分离，权利人和制造商之间就会产生一个不可调和的矛盾，因为作为权利人希望尽可能地提高专利的许可费;而对制造商来说，却希望获得一个合理的专利许可费率，以较低的、有竞争力的产品和价格提供产品。

我们呼吁权利人和制造商能够尽可能地实现统一。我们每年在专利收购方面有很多投入，一方面弥补我们在某些领域标准研究和专利的欠缺，另一方面也可避免这些专利沦落到一些以专利收费为目标的企业手中，给行业带来风险。

高通公司VP&Counsel Roy Hoffinger

专利权本身没有单方面设定价格的力量

•FRAND原则在今天发挥着非常重要的作用。

•应该把全部许可条款作为一个整体来考虑。

FRAND原则在今天发挥着非常重要的作用，如何给专利人提供足够多的补偿成为大家关注的焦点。

不管是许可的条款，还是FRAND原则中涉及到的合理部分，我们希望能够制定一个基本的原则，来保障给专利权人提供足够的补偿。

不同的技术之间有竞争，标准中可选的替代性技术或者替代方案之间也有竞争，还有在投入资本方面也有竞争。企业在研发阶段需要投入资本，企业可能通过竞争来争取这些资本。主要的投资是以债务和股票的形式存在的。投资者通过债务和股权形式投入债务投资中。

作为投资者，投资的项目本身带有很大风险，比如公司提出某一个解决方案，但是最后方案可能没有被采用，或者其他公司也在投资同样的项目，你的投资可能无法得到回报，有很大的风险。

所有的科研者在投资项目的时候，都会去考虑最终的发明，他的研发是否会变成一项专利技术，或者是标准的一部分，无论是资本市场，还是个体投资者，他们在投资的时候，都会考虑这些关系。

如果要使用某一项标准，或者通过某一项标准，对于标准所包含的某些专利技术，对他的回报率进行一些限制的话，就会大大削弱投资者对于这一方面投资的意愿。

在这个过程当中，对于技术的投资，他最后可能会转向于非标准的技术，或者专利的投资。这样的话从本质上讲有一个削弱标准本身制定的过程。我们前面讨论过标准的重要性，作为厂商的利益方，还有相关的一些公众和消费者，都会从标准当中获益，而我们前面讲到的这种情况会削弱公众最终的利益。

我们如何来判断所谓的标准必须专利许可条款的合理性，我们应该把全部的许可条款作为一个整体来考虑，要考虑金钱方面的回报，还有其他方面的回报，我们应当鼓励这些权利人和潜在的被许可人之间，通过善意的谈判来确定合理条款。

怎样判断标准相关专利的合理性?最好的标准应该取决于这些因素，比如说其他被许可人接受的许可包含什么样的条款，才能充分体现许可权人和被许可权人双方的看法。

从利益的角度来讲，每一个专利，或者专利权，其实它本身没有单方面设定价格的力量。因为它有一定的相关义务，需要在专利权人和被许可人之间通过一些谈判来实现相关的条款。所以从这个角度来讲，这个专利权的使用人不具备单方面设定价格，或者单方面拥有某一项市场力量的能力。

大唐集团法律与知识产权部总经理张雪红

对技术创新和产业创新双向激励

•主张对禁令予以全面限制。

•主张不应受到标准专利政策的限制。

近年来，欧洲和美国在标准专利领域的立法和司法实践，对长期延续的标准专利的价值平衡点进行了一定程度的调整。与此同时，市场竞争与行业诉讼的战火，也在主要的国际电信标准组织中引发了新一轮的标准知识产权政策改革。受外部因素的影响，本次改革产生了一些新的焦点性问题，其中之一就是有关标准必要专利禁令救济的讨论。

我们知道，为满足标准制定和避免专利挟持的需要，标准组织在其主要的利益相关方，即标准必要专利权人、标准实施者、最终消费者之间谋求平衡与合作。标准的知识产权政策是实现这种平衡的重要方式。尽管不同的组织，其知识产权政策可能有较大的差异，但其核心都体现在不得拒绝许可，按照公平、平等、非歧视原则(FRAND)进行许可以及披露政策等方面。政策中的FRAND原则许可义务，在实践中由于模糊性而饱受批评，但也有观点认为它最大化地体现了标准组织的中立性特点以及将商业自由度最大化交给具体的谈判双方。

对标准必要专利能否采取禁令救济的讨论主要来源于这种许可义务。既然已经对许可作出承诺，是否意味着标准必要专利侵权救济排除了禁令的使用?除了规约中的许可义务之外，很多国家都将公共利益是否受到影响作为发放禁令的考量因素，而标准必要专利许可与消费者福利和公共利益往往具有紧密联系。

围绕对上述义务的理解，标准组织有关禁令部分的讨论产生了三种主要观点。一是主张对禁令予以全面限制，将FRAND许可义务承诺与强制许可等同起来，认为专利许可人不能寻求禁令救济手段;标准必要专利人的侵权救济应限制在赔偿范围内。二是主张不应受到标准专利政策的限制，其认为标准必要专利许可义务并不意味着对禁令的排除;如果排除禁令，将使标准专利权人受到“反向挟持”，不利于标准的发展以及标准专利政策的平衡。三是试图将禁令发放限制在特定范围之中。这一观点又主要分为两派，一种是一般不允许发放禁令，除非发生了极少数的特定情况，而这些极少数的情况又以严格的司法程序为前提;而另一观点则尽量保留禁令发放的权利，只有标准实施者满足善意的条件，才可不以禁令作为救济方式，并列举了一些不支持发放的特定情况。

第三种方案下的两种意见朝着相反的方向，还远远未能达成共识。尽管如此，整个讨论也取得了一些一致意见，对标准必要专利的禁令救济，既不能全面禁止，也不能不加限制;标准专利政策应保持适度的平衡，禁令的发放应结合个案情况予以考量。

本轮的知识产权改革，受到同期发生的立法和司法实践的影响，应该说已经取得显著进展。不管最终能否具体修改禁令政策，对于标准必要专利许可谈判已经产生了较大影响。此外，谨慎地保持标准专利政策的平衡，实现对标准专利权人和下游实施者的双重激励，实现对技术创新和产业创新的双向激励，这不仅是标准专利政策所追求的目标，也是标准良性发展的必然要求。